En la Ley N.° 32069[1], Ley General de Contrataciones Públicas (en adelante, la Ley), y en su Reglamento[2], aprobado por el Decreto Supremo N.° 009-2025-EF (en adelante, Reglamento), se evidencia que las garantías contractuales se clasifican en dos categorías: mecanismos y tipos.
Por un lado, el numeral 61.2 del
artículo 61 de la Ley establece que existen cuatro mecanismos de garantía:
i)
El fideicomiso.
ii)
La carta fianza financiera.
iii)
El contrato de seguro.
iv)
La retención de pago.
La elección de cada mecanismo
dependerá del tipo de garantía contractual exigida. Al respecto, el artículo
113 del Reglamento clasifica estos tipos en tres:
v)
De fiel cumplimiento.
vi)
De fiel cumplimiento por
prestaciones accesorias.
vii)
Por adelantos.
En ese sentido, para la garantía
de fiel cumplimiento —que por regla general equivale al 10 % del monto del
contrato original—, el postor ganador puede presentar cualquiera de los cuatro
mecanismos. No obstante, su elección se determinará en función de las
características particulares del postor, monto contractual, naturaleza del
objeto contractual y plazo de ejecución; estas dos últimas establecidas en las
bases de cada procedimiento de selección
Por otro lado, las opciones se
reducen tanto para la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias como para la garantía por adelantos. En ambos casos, el
postor ganador solo puede entregar tres mecanismos: i) fideicomiso, ii)
carta fianza financiera, o iii) contrato de seguro
(quedando excluida la retención de pago).
En esa línea, queda claro que los
mecanismos y los tipos de garantía son conceptos distintos que no deben
confundirse. Partiendo de esta premisa, el Reglamento establece excepciones a
la obligación de presentar la garantía de fiel cumplimiento y de
fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, específicamente en los
procedimientos de selección para la contratación de bienes y servicios, el
artículo 139 señala que esta exoneración aplica en los siguientes casos
i) En los contratos de bienes y
servicios cuyos montos sean menores o iguales a 50 UIT (excepto cuando la
sumatoria de contratos derivados de procedimientos por relación de ítems,
adjudicados a un mismo postor, supere dicho monto).
ii)
Adquisición de bienes inmuebles de
propiedad privada.
iii)
Contratos de arrendamiento de
bienes muebles y bienes inmuebles de propiedad privada.
iv)
Contrataciones complementarias que
no superen el monto de 50 UIT.
Habiendo precisado los
mecanismos, los tipos de garantía y las excepciones aplicables, es pertinente
analizar su incidencia en los plazos establecidos para el perfeccionamiento del
contrato. Sobre el particular, el numeral 90.1 del artículo 90 del Reglamento señala
que “El postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para
perfeccionar el contrato dentro del plazo de ocho días hábiles contabilizados
desde el día siguiente al registro del consentimiento de la buena pro en la
Pladicop o de que ésta haya quedado administrativamente firme”.
No obstante, el numeral 90.2 precisa
una regla particular que “En caso no se requiera de la presentación de la
garantía de fiel cumplimiento, el postor ganador presenta los requisitos para
perfeccionar el contrato dentro del plazo de cinco días hábiles”. Este
segundo escenario obedece de manera exclusiva a la exoneración de la garantía
de fiel cumplimiento.
Como se evidencia, el Reglamento
establece dos plazos (ocho y cinco días hábiles), ambos contabilizados desde el
día siguiente al registro del consentimiento de la buena pro. La aplicación de
estos plazos depende estrictamente de si se requiere la presentación de la
garantía de fiel cumplimiento. Por lo tanto, para los cuatro casos detallados
en el artículo 139 del Reglamento en los que no se exige dicha garantía,
queda claro que el plazo aplicable para la presentación de los documentos es de
cinco días hábiles.
Sin embargo, surge una
controversia cuando el numeral 90.4 del Reglamento especifica que “En caso
la garantía de fiel cumplimiento se encuentre en trámite, a solicitud expresa
del postor ganador de la buena pro, la
DEC puede otorgar un plazo adicional de hasta cuatro días hábiles
contabilizados desde el día siguiente al vencimiento del plazo indicado en el
numeral anterior para su presentación”. Esta disposición otorga al postor
ganador un tiempo adicional cuando su garantía se encuentra en trámite, específicamente
si se trata de documentos financieros; pero no resulta razonable cuando el postor
opta por la retención de pago. ¿Por qué? Porque para este mecanismo sólo se
necesita la presentación de una declaración jurada (anexo establecido en las
bases) autorizando dicha retención.
Esta situación deja un vacío
interpretativo respecto al numeral 90.2, y abre la siguiente interrogante: ¿el
plazo de ocho días hábiles aplica siempre que la garantía de fiel cumplimiento sea
exigible, sin importar el mecanismo? Si revisamos dicho numeral detalladamente,
la reducción a cinco días procede de manera exclusiva cuando “(…) no se
requiera de la presentación de la garantía de fiel cumplimiento (…)”. Por
lo que, si se opta por la retención de pago, la garantía sí es exigible,
solo que se acredita mediante otro mecanismo. Así, una interpretación
estrictamente literal de este numeral obliga a las Entidades a otorgar ocho
días hábiles para la presentación de un simple formato (la declaración jurada),
equiparando este trámite inmediato con la compleja gestión de un fideicomiso,
una carta fianza o un contrato de seguro.
Ante lo expuesto, y considerando
el principio de eficacia y eficiencia de la Ley, sería recomendable que, además
de las excepciones donde no queda duda de que el plazo para el
perfeccionamiento del contrato es de cinco días hábiles, este plazo también se
aplique indubitablemente a los casos en los que el postor utilice como garantía
de fiel cumplimiento el mecanismo de retención de pago. Para ello, se necesitaría
aclarar el alcance del numeral 90.2 del Reglamento.